Inicio

El mal llamado “testamento vital” (living will)

Deja un comentario

Se entiende por “living will” a aquella declaración efectuada por una persona con el propósito de negarse a recibir determinados tratamientos médicos con la potencialidad de extender “artificialmente” su vida. Si bien puede parecer que es un mecanismo similar a la eutanasia, en realidad no lo es.

Con la eutanasia la persona aquejada por una enfermedad pone fin a su vida, sea a través de sus propios actos, con la ayuda/colaboración indirecta de un tercero o mediante actos directos del tercero. Así, un típico ejemplo de eutanasia sería la desconexión de un paciente a los aparatos que permiten prolongar su vida o por medio del suministro de  alguna substancia que paraliza los pulmones y/o el corazón. Dada la configuración particular de las diversas vías por las que se realiza la eutanasia se la considera suicidio, homocidio o complicidad al suicidio. En cambio, en el “living will” cualquier persona dispone por anticipado que los médicos no lo podrán contectar a máquinas que prolonguen su vida o a someterlo a tratamientos médicos que consideren vejatorios (cualquiera fuese el motivo). Ciertamente, en ambos casos podría llegarse al mismo fin: la muerte del paciente. Empero, queda claro que se fundan en principios distintos y son ejecutadas mediante conductas claramente diferentes.

Como se sabe, un médico sólo puede intervenir si es que cuenta con la autorización del paciente o sus familiares, el así denominado “consentimiento informado“. En otras palabras, si el médico no cuenta con el consentimiento, o no se encuentra en algún supuesto de excepción (el tratamiento de emergencia), tal intervención deviene en ilícita, por lo que es pasible de acciones civiles y penales. Estos aspectos, sin embargo, suelen ser pasados por alto por nuestros constitucionalistas e incluso por nuestros especialistas en responsabilidad civil y derecho penal.

La exposición de los pormenores del consentimiento informado y el living will (acaso el aspecto negativo del anterior), excede en mucho los propósitos del presente post. Únicamente quería llamar su atención sobre un tema tan relevante pero a la vez tan poco estudiado en el Perú. Tal vez podamos profundizar un poco durante el dictado del curso.

Levantamiento del velo de la personalidad jurídica

Deja un comentario

Este es uno de los temas más complejos del curso de personas jurídicas, si es que no del curso de derecho societario. La idea puede ser explicada de manera sencilla: si la construcción de la categoría “persona jurídica” permite diferenciar a dicha entidad de sus miembros, justificando la autonomía entre sus patrimonios y sus respectivas existencias como sujetos de derecho, entonces: ¿tendría sentido ignorar tal objetivo después de los esfuerzos por delinearlo (incluso en el Common Law)? En mi opinión, la respuesta es un sí rotundo.

Las ventajas anexas al reconocimiento de la personalidad jurídica permite que ciertas personas implementen esquemas para evadir su responsabilidad frente a terceros o defraudar a sus acreedores. Por tal motivo, es lógico que en ciertos casos excepcionales el derecho ignore los efectos producidos por el reconocimiento de la personalidad jurídica. Así, el allanamiento de la personalidad jurídica tiene por propósito alcanzar a quienes se aprovechan ilícitamente de esta figura, sea en abuso o en fraude del Estado o de una persona específica (o segmento de personas).

El mecanismo por el que se logra tal resultado no está exento de críticas, tal vez la principal sea la potencial inseguridad jurídica que podría ocasionar su uso indiscriminado. En efecto, si las personas constituyen una persona jurídica para alcanzar un objetivo digno de tutela (incluso reconocido por el Estado al permitir su creación), ¿cómo se verán afectadas las iniciativas económicas y sociales si luego el Estado puede desconocer el beneficio otorgado? Indudablemente, el impacto es potencialmente significativo. Si las personas no tienen una garantía de la permanencia de la personalidad jurídica, dejarán de apelar a dichas estructuras, situación que encarecerá enormemente cualquier iniciativa privada.

Lo anterior perjudicará no sólo a los particulares sino al Estado. Existirá una reducción en las actividades económicas de mediana y sobre todo de gran envergadura, disminuyendo el crecimiento del país y el número de empleos que pueden ofrecerse, sin olvidar la pérdida de los capitales ya asentados en nuestra economía. Así las cosas, el levantamiento del velo no puede ser visto sólo bajo los estrechos límites del debate jurídico, exige más bien un análisis integral de los riesgos involucrados al admitir o negar su acogimiento.

Algunas preguntas claves en materia de responsabilidad precontractual

Deja un comentario

El paulatino incremento en el número y magnitud de transacciones al interior del mercado peruano favoreció no sólo un aumento de interés acerca de la responsabilidad precontractual, sino una mayor sofisticación de los argumentos esgrimidos para justificarla. Por si fuese poco, la difusión de esquemas contractuales estadounidenses en operaciones de gran envergadura permitió que se acoja con entusiamo sus modelos de preliminary agreements, al punto que mucha de la discusión sobre la vinculatoriedad de estos acuerdos, su exigibilidad y la naturaleza de la responsabilidad derivada de su incumplimiento replica -con ciertas precisiones lexicales- los propios discursos estadounidenses.

No es el momento ni la oportunidad apropiada para ahondar en estos puntos pero no quería proseguir sin efectuar estas precisiones. Ahora bien, el sentido del presente post es formular ciertas preguntas claves en materia de responsabilidad precontractual, interrogantes todas ellas particularmente vigentes en un sistema del Civil Law

Las preguntas que me interesa resaltar, por el momento, son:

a) ¿Qué hipótesis pueden reconducirse a la responsabilidad precontractual?

b) ¿Cuál es la fuente de la responsabilidad precontractual?

En relación a la primera interrogante reconoceré que tradicionalmente en el Civil Law la responsabilidad precontractual se encontró ligada al conocimiento de la causal de invalidez, pese a que el propio Jhering admitió en su celebre monografía sobre la “culpa in contrahendo” la posibilidad que el daño fuese consecuencia de la revocación culposa de la oferta. Como se sabe, el supuesto que tuvo en mente Jhering al formular esta teoría fue el negocio jurídico en el que subyace un error. Si la declaración jurídico-negocial se encontraba viciada por lógica consecuencia debía anularse el contrato, sin embargo, parecía injusto que el receptor de la declaración (la contraparte), quien confiaba en la validez del acuerdo, soportase los costos económicos anexos a la celebración y eventual ejecución del contrato. Era claro que el errans (el declarante que se equivocó) tenía que asumir el pago de daños, siempre que dicha declaración fuese capaz de justificar la creación de una confianza razonable, de lo contrario no se exigiría el desembolso.

La situación descrita era incluso más problemática dada la enseñanza clásica acerca que el negocio nulo no produce ningún efecto jurídico. Ante ello, la responsabilidad del declarante debía -por fuerza- reconducirse a la responsabilidad extracontractual, desafortunadamente la típicidad presente en el régimen de responsabilidad aquiliana (incorporada luego también en el BGB) impedía tal solución. Aquí es donde se percibe el principal aporte de Jhering quien afirmó que la ausencia de efectos jurídicos anexa a la nulidad unicamente se refería a los efectos negociales derivados de la voluntad y no a los efectos ex lege, los cuales se encontraban vigentes (como la restitución). Así, el resarcimiento de los daños en fase precontractual sería un efecto legal y por tanto su naturaleza sería contractual, luego se afinó el argumento para aclarar que existía una obligación ex lege en dicha etapa cuya infracción ocasionaba la responsabilidad.

Por su parte en el derecho italiano, la incorporación de un nuevo requisito para el error cambió sustancialmente el análisis. Al afirmarse que el error, para ser causal de anulación, debía ser conocible por el receptor de la declaración ocasionó que el errans no fuese más el obligado a reparar los daños precontractuales; ahora quien los repararía era el receptor de la declaración viciada. La idea es simple, si la contraparte se percató del defecto o estuvo en capacidad de percatarse debió informarlo oportunamente impidiendo la creación de un negocio jurídico inválido. La sanción, bien vistas las cosas, se encuentra ligada a la mala fe (el receptor se percata del error y no lo informa), la negligencia (si el error era conocible y no me percate no cumplí con la diligencia ordinaria) o a las conductas estratégicas (el receptor sabe que si es diligente no sólo asumirá los costos anexos a esta conducta, sino que además no se compensará con ganancias elevadas fruto del error de la contraparte pues de existir tales defectos deberán ser informados).

En el Perú se replica el esquema italiano, por lo que debiéramos sancionar al receptor que obra con mala fe, con negligencia o implementa un comportamiento estratégico (el cual en última instancia sería doloso). ¿Eso es lo que sucede? Lamentablemente no. El sistema jurídico peruano tiene el terrible honor de ser el único sistema jurídico del que tengo conocimiento de proteger justamente a quien actúa con mala fe, con negligencia o implementando conductas estratégicas. ¿Por qué digo ello? En nuestro sistema tenemos el artículo 207° del Código Civil que impide la imposición de un resarcimiento producto de la invalidez por error, esta norma inhibe cualquier incentivo en el receptor, si éste sabe que no se le impondrán daños por no identificar causales de invalidez que vicien el negocio, entonces sencillamente no implementará medidas para detectar estos defectos pues: (i) asume el costo de este sistema y (ii) no percibe beneficios ya que tiene la norma aludida como cobertura y si informa a su contraparte del error podría perder márgenes de ganancia superiores a los normales. Esta norma, por donde se le vea, no crea incentivos adecuados en los tratantes.

No obstante lo anterior, es claro que el conocimiento de la causal de invalidez resulta una hipótesis de responsabilidad precontractual en nuestro sistema a través del resto de supuestos de nulidad/anulabilidad. Adicionalmente, otros casos de responsabilidad precontractual se presentan cuando uno de los tratantes se aparta injustificadamente de la tratativa, para eso es importante conocer las diversas fases que se atraviesan. Bajo el esquema tradicional del Civil Law es importante conocer el aporte de Faggella, quien justamente detalló cada una de estas etapas y momentos. La idea es sencilla de enunciar pero complicada de aplicar en casos concretos, normalmente los tratantes tienen la libertad de abandonar los tratos preliminares, salvo cuando se hubiere llegado a un punto de desarrollo en que se cree una confianza sobre el éxito de la negociación, por lo que el apartamiento debe fundarse en algún motivo y no ser arbitraria. En cambio, bajo el esquema angloamericano, es necesario identificar los diversos instrumentos que las partes emplean para informar el inicio de la tratativa y, de ser el caso, los acuerdos preliminares alcanzados. 

Hasta allí tenemos dos supuestos típicos de responsabilidad precontractual: (i) conocimiento de la causal de invalidez y (ii) apartamiento injustificado de las tratativas, restan por ver: (iii) inadecuación de la regla negocial al interés de una parte y (iv) daños a la esfera jurídica-patrimonial de las partes expuesta con ocasión de la tratativa. El supuesto en (iii) se explica en la figura del dolo incidental (artículo 211° del Código Civil), donde el engaño existente no es de tal entidad como para invalidar el negocio celebrado pero sí ocasiona una discordancia en el valor asignado inicialmente al contrato y el que se revela en la realidad (sea por características del bien o servicio, sea por la regulación del negocio en sí misma), ante tal discordancia se reconoce al afectado el derecho a exigir un resarcimiento. Por último, el supuesto (iv) no es más que los daños sufridos a los bienes y/o derechos de las partes que se ven expuestos con ocasión de los tratos preliminares fruto de la negligencia o el dolo de la contraparte, pensemos en una reunión de negociación desarrollada en la oficina de una de las partes y donde a causa del mal estado de conservación de la oficina la contraparte sufre un accidente. 

A fin de no extenderme demasiado, en la segunda pregunta se tiene básicamente que resolver si la responsabilidad precontractual es de carácter extracontractual (solución francesa e italiana en jurisprudencia) o contractual (solución alemana e italiana en doctrina). No trataré aquí la denominada tercera vía de responsabilidad o responsabilidad por confianza. Para afirmar la salida extracontractual basta con dos hechos concretos revelados por la comparación jurídica: (i) en los tratos preliminares no existe una relación obligatoria y (ii) el régimen de responsabilidad aquiliana en los sistemas que acogen esta salida es flexible. En cambio, la salida contractual exige: (i) afirmar que en la fase pre-negocial existe una relación obligatoria ex lege sin deber primario de prestación (o con puros deberes de protección) y (ii) el régimen de los sistemas que acogen esta salida le impone cotos a la responsabilidad aquiliana (muy claro en Alemania y en los países del Common Law).

El estado actual de las cosas en nuestro sistema me llevan a acoger la primera salida. Si a ello le sumamos, la influencia decimonónica y más precisamente francesa en nuestra regulación de obligaciones y en el libro de responsabilidad extracontractual, nos llevarán -sin ninguna duda- a ratificar esta percepción inicial. Así, en el Perú la responsabilidad precontractual derivaría del artículo 1969° del Código Civil, siendo el artículo 1362° sólo una especificación del deber de no causar daño a nadie, tal como lo sugiere Busnelli.

El tema aún requiere ser analizado desde otros puntos de vista, tales como evaluar el papel de los standards y las rules en un sistema jurídico, los incentivos generados por las reglas de responsabilidad y el alcance del objeto de la relación obligatoria (amén si esta es una relación simple o una relación compleja, aspectos todos ellos que exigen posts independientes.

Laudatio: Ronald Coase

Deja un comentario

(Texto publicado originalmente en el blawg “Decisiones, cada día” de Ius 360)

No sé muy bien por donde iniciar la labor encomendada. Por un lado, es incuestionable la valía académica del profesor Ronald Coase y la enorme cantidad de páginas que podrían destinarse a reseñar sus aportes en la comprensión del sistema jurídico. Por otro lado, la cercanía de su desaparición física, más no intelectual, alienta cualquier iniciativa destinada a homenajear una extensa carrera llena de reconocimientos. Entonces, ¿por qué tengo problemas para preparar un texto que debiera escribirse por sí mismo? Permítanme ser honesto, mis dudas se centran en si la tarea le corresponde a un «civilista» y no a un economic analyst of law.

Aquí es necesaria una precisión. No es que me encuentre al margen del Law and Economics, antes bien una parte importante de mis investigaciones se centran en el uso de este enfoque. Si bien soy un entusiasta del análisis económico del Derecho, reconozco que se me considera más un civilista. Probablemente haya quienes piensen que justamente por esta razón debiera abstenerme de preparar estas líneas, esperando a que otros rindan (con mayor autoridad) un tributo al profesor Coase; sin embargo, estimo que lo correcto es exactamente lo contrario.

Tal vez juzguen ilógico mi razonamiento pero no lo es.

Hay quien sostuvo que el valor de la doctrina reside en su poder persuasivo[1]. Si ese es el índice con el que se la juzga entonces imagínense la magnitud de los aportes del profesor Coase, ¡sus contribuciones no sólo son alabadas por los promotores del Law and Economics, sino también por quienes (hipotéticamente) están en una posición antagónica a la suya! Naturalmente, no pienso que el Derecho Civil (la rama jurídica) ni el Civil Law (la familia jurídica) se oponen al Law and Economics pero hay quienes proyectan esta imagen en la mente de los operadores jurídicos nacionales y ello explica por qué hice esta precisión.

Al aclarar, en estas líneas, mis reparos a redactar este post, comencé a esbozar la influencia del profesor Coase, el economista, para los abogados (incluso para aquellos de un sistema jurídico ajeno al suyo); aspectos sobre los cuales ahondaré a continuación.

La longevidad de la cual gozó Coase le permitió experimentar un profundo cambio en su modo de juzgar el mundo. En la primer parte de su vida Coase fue un socialista, una circunstancia a la que le sacó provecho en la preparación de su ensayo «The nature of the firm», toda vez que su desconfianza en el mercado lo llevó a evaluar cómo se podían asignar eficientemente recursos a través de un sistema de mandos y jerarquías. Así, con tan solo 27 años, Coase sostuvo que las empresas resultaban alternativas eficientes cuando los costos involucrados a su administración interna eran menores a los costos de transacción implicados en operaciones individuales, vale decir, si resultaba más barato asumir el costo de la propia organización de la empresa frente al costo económico vinculado a celebrar negocios individuales sobre cada aspecto ligado a cierta actividad económica. En palabras sencillas, las empresas existían para minimizar los costos que los agentes asumían para llevar adelante una actividad económica. Tal objetivo se alcanzaba a través de la concentración de la información y la centralización de decisiones (características contrarias a las presentes en los mercados). Sé que esta conclusión parece evidente, afirmar hoy que realizar operaciones implica un costo no tiene el mismo impacto que en 1937[2]; pero la idea se convirtió en el germen de una serie de investigaciones posteriores.

Increíblemente, al menos para Coase[3], la formulación inicial de su famoso teorema no fue bien recibido. El bosquejo inicial de dicho teorema se encuentra en «The Federal Communications Commission»[4] de 1959 pero hubo quienes consideraron errado el planteamiento. En concreto en el texto aludido se sugirió el uso del mercado como mecanismo de asignación del espectro radioeléctrico, dado que los costos de transacción involucrados resultaban menores al costo de decisión administrativa. Naturalmente, para esa fecha Coase era ya un libertario[5], situación que explica su confianza en el mercado como mecanismo de asignación eficiente de recursos.

En 1960, y gracias al incentivo recibido en una reunión sostenida con George Stigler y Milton Friedman –entre otros–, Coase se avocó a redactar «The problem of social cost», texto en el que reseñó y precisó los argumentos brindados en 1959. Es interesante saber que para Coase sus ideas eran una extensión de las críticas de Frank Knight a la postura de Pigou, un dato que dice muchísimo de su honestidad y humildad intelectual, además que ratifica un juicio emitido por el profesor Epstein[6] en torno a Coase: «No, Ronald no fue “inteligente”, fue brillante. Podía ver los hechos mundanos más ordinarios de la vida y destilar de ellos perspectivas acerca de cómo funcionaba el mundo e incluso de cómo debía funcionar». Actos de esta naturaleza y la propia tendencia de Coase a minusvalorar sus propios aportes, calificándolos solamente como una explicación de casos del siglo XIX que habían sido malinterpretados, creo que brindan una imagen aproximada del hombre y del académico.

El aporte de Coase en «The problem of social cost» no se restringe a evidenciar la bilateralidad de los problemas que hasta ese momento se veían sólo de manera unilateral, sino que va más allá… explica por qué las reglas del sistema jurídico deben estar orientadas a reducir los costos de transacción (asunto refinado por Calabresi y Melamed años más tarde[7]) y a crear incentivos adecuados para la realización de conductas (visión ampliada por Hardin[8] y Demsetz[9] en el caso de la propiedad privada y por Ostrom[10] para la propiedad comunal). En síntesis, el aporte de Coase sirvió para destruir la idea de la intervención estatal automática. La reacción pigouviana frente a las fallas de mercado se centraba en los mecanismos centralizados de decisión, Coase afirmó que no necesariamente la solución estatal o pública era la mejor: debíamos prestar atención a los costos pues aún podría encontrarse una vía privada de solución.

Los economistas, por otro lado, solían calificar a ciertos bienes como públicos, ofreciendo a los faros como un típico ejemplo. A tal efecto se señalaba que el consumo del faro era no-rival (el aprovechamiento de su luz por parte de un barco no impedía el del resto) y los altos costos de exclusión ocasionaban que tales bienes debían ser provistos por el Estado. Sin embargo, Coase rechazó esta idea. En 1974 publicó un artículo poco conocido en el Perú «The Lighthouse in Economics», allí acredita cómo estos «bienes públicos» fueron ofrecidos por particulares en el siglo XIX, concluyendo que la solución pública no necesariamente era la mejor (o la única) frente a aquellos bienes que no reunían las características de un bien privado[11].

Obviamente la producción bibliográfica de Coase excede en mucho estos cuatro artículos, pero considero oportuno no extenderme más. Cada uno de estos trabajos nos da una muestra clara de la profundidad de análisis de la cual Coase hacía gala, amén de la diversidad temática de los asuntos que llamaron su atención.

Vistas así las cosas no es extraño que un civilista estudie la obra de Coase. Las perspectivas y las herramientas que se extraen de ella favorece el análisis de realidades sociales distintas, sin que interese en absoluto si el sistema jurídico de un país concreto forma parte del Civil Law o del Common Law, o si evaluamos casos de derechos reales, libre competencia, derecho penal, etc. Creo que puede decirse, sin exagerar, que el poder persuasivo exhibido por Coase es de tal magnitud que uno necesariamente tendrá una reacción (si favorable o no es harina de otro costal). Si se prefiere, tomando prestada una idea de Fernando de Trazegnies, la obra de Coase no se limita a trasmitir ideas, sino que las lleva a la realidad[12].

En definitiva, cualquier homenaje o descripción de la contribución de Coase al sistema jurídico pecará necesariamente de insuficiente. Nótese que para reseñar la importancia de Coase en la comprensión de fenómenos jurídico-económicos ni siquiera tuve que mencionar previamente el hecho que ganó el premio Nobel de Economía en 1991, ni que publicó su último libre en el 2012 (cuando tenía ya 101 años).

Únicamente resta decir una última cosa. La trascendencia de la mayoría de autores se limita a las fronteras nacionales y a la época concreta en la que vivieron, en cambio hay algunos pocos autores cuyo impacto supera restricciones de esta naturaleza. Así, no se limitan a su tiempo ni a los países en los que el azar los hizo nacer o desarrollar su labor académica. El profesor Coase se encuentra en este segundo grupo, su obra se seguirá estudiando e influyendo al Derecho y a la Economía por muchas décadas y no sólo en países anglosajones, sino que en todo el mundo. Requiescat in pace profesor.


[1] Sacco, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II), vol. XXXIX, núm. 2, 1991, pp. 343 y ss., en particular p. 349.

[2] Coase, Ronald H., The nature of the firm, en Economica, vol. IV, núm. 16, 1937, pp. 386 y ss.

[3] Coase, Ronald H., Law and Economics at Chicago, en Journal of Law and Economics, vol. XXXVI, núm. 1, part. 2, 1993, pp. 239 y ss.

[4] Coase, Ronald H., The Federal Communications Commission, en Journal of Law and Economics, vol. II, 1959, pp. 1 y ss.

[5] Calabresi, Guido, The pointlessness of Pareto: Carrying Coase further, en Yale Law Journal, vol. C, núm. 5, 1991, pp. 1211 y ss.

[6] Epstein, Richard, Ronald Coase: One of a kind, en Ricochet, disponible en http://richochet.com/main-fee/Ronald-Coase-One-of-a-Kind, 2 de setiembre de 2013.

[7] Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, Property rules, liability rules, and inalienability: A view of the Cathedral, en Harvard Law Review, vol. LXXXV, núm. 6, 1972, pp. 1189 y ss.

[8] Hardin, Garrett, The tragedy of the commons, en Science, vol. CLXII, 1968, pp. 1243-1248.

[9] Demsetz, Harold, Toward a theory of property rights, en The American Economic Review, vol. LVII, núm. 2, 1967, pp. 347 y ss.

[10] Ostrom, Elinor y Hess, Charlotte, Private and common property rights, documento disponible en Social Science Research Network, http://ssrn.com/abstract=1304699, 2007.

[11] No niego que posteriormente otros académicos cuestionaron el análisis de Coase pero me interesa destacar su compromiso por poner en entredicho ideas institucionales. En relación a los textos que critican el análisis de Coase, vid Van Zandt, David E., The Lessons of the Lighthouse: “Government” or “Private” Provision of Goods, en Journal of Legal Studies, vol. XXII, núm. 1, 1993, pp. 47 y ss.; y, Bertrand, Elodie, The Coasean Analysis of Lighthouse Financing: Myths and Realities, en Cambridge Journal of Economics, vol. XXX, núm. 3, 2006, pp. 389 y ss.

[12] De Trazegnies Granda, Fernando, La responsabilidad extracontractual, Sétima edición, en Biblioteca para leer el Código Civil, vol. IV, tomo I, Primera reimpresión, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 26.

¿La santidad contractual es como nos la pintan?

4 comentarios

«Nunca des nada por sentado». ¿Quién no ha oído o incluso pronunciado esta sabia sentencia popular? Salvo mejor opinión, podemos convenir en que es una regla con capacidad expansiva, condensa una valiosa lección para el plano personal y para las propias labores académicas. En efecto, cuando alguien da algo por sentado no hace más que perder capacidad crítica o deja de valorar las cosas en su justa medida. Ambos son, en mi opinión, defectos sobre los cuales nos advierte implícitamente esta frase.

Aquí podría objetárseme la relevancia de lo dicho para el propósito de estas líneas. Tal vez sea importante compartir con ustedes dos experiencias que contribuirán a graficar mis ideas. Por un lado, en el Perú existe el extendido convencimiento de que un Tribunal Constitucional está formado sólo por constitucionalistas, casi como si el resto de especialistas no tuviéramos nada que ofrecer al debate de materias con relevancia constitucional. Naturalmente tal apreciación debe ser desterrada. Por otro lado, meses atrás se me consultó acerca de si la promulgación de una ley afectaba una relación contractual en vía de ejecución. Como se imaginarán la consulta conducía inexorablemente a aclarar los confines del artículo 62° de la Constitución, una norma que para la mayoría de operadores jurídicos sanciona la intangibilidad o santidad contractual.

Tengo que reconocer algo inmediatamente: las dos experiencias relatadas acreditan cómo una apreciación generalizada adquiere el rango de «verdad» incontrovertible. Como es fácil intuir, asumiré el reto de poner en entredicho estas «verdades». A fin de lograr dicho objetivo lo recomendable es el empleo de la comparación jurídica como herramienta crítica. Si bien confieso que bastaría aplicar la teoría general del Derecho para llegar a tal resultado (retomar el análisis de las doctrinas sobre la aplicación de las normas en el tiempo), juzgo necesario el empleo de la comparación jurídica justamente como vía para deslegitimar la retórica tradicional acerca de la santidad contractual.

La propia elección del tema persigue una finalidad teórico-práctica concreta. Si, por mandato de la Constitución, la ley carece de la fuerza necesaria para afectar el contenido contractual, entonces los límites que soportará el juez para intervenir sobre el contrato serán enormes; por su parte, si la ley sí tiene la potencialidad de afectar un contrato, la intervención jurisdiccional disfrutará de límites más generosos, favoreciéndose el activismo judicial a través del empleo de standards (ya por definición gaseosos) y de principios con límites poco claros.

Obviamente tengo una posición formada sobre esta idea. Pienso que no hay algo como la santidad contractual, al menos en los términos asumidos por un amplio sector de nuestros constitucionalistas y civilistas. Les ofrezco un guiño a mi propuesta (para mis alumnos/as será un tema a evaluar la próxima sesión del curso de Contratos y en general lo analizo en una publicación que se encuentra en edición):

1. Las Constituciones europeas no tienen una regla similar.-

2. La Constitución Cubana de 1940 y la ley fundamental cubana de 1959 tienen una regla sobre la “intangibilidad contractual”.

3. La Constitución estadounidense de 1787 tiene una regla sobre la sanctity of contract.

¿Cómo se interpretaron las reglas indicadas en 2 y 3? La tendencia fue justamente a negar una intangibilidad absoluta frente a cualquier acto legislativo, incluso hoy la interpretación en el sistema estadounidense niega protección constitucional a la freedom of contract. ¿Esto es útil para definir los límites constitucionales a la libertad contractual? Creo que sí, son pocos los sistemas que eligen por incorporar una regla  dirigida a la protección de la libertad contractual y los que han optado por ella no son tan generosos como se podría pensar. La razón no es complicada, no se puede abdicar de la potestad legislativa y no se puede erigir a la libertad contractual como un derecho ilimitado.

El resto lo veremos más adelante…  sobre todo a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional… pero ya pueden intuir hacia donde voy. ¿Qué opinan? ¿La santidad contractual debe ser absoluta?

Older Entries