No es desconocida la enorme trascendencia asumida por la negociación contractual en los últimos años. Si bien no niego que la clásica estructura de intercambio de declaraciones todavía se presenta en ciertos casos, el avance de la negociación entre ausentes y el empleo de declaraciones para comunicar el ingreso a una tratativa (o para condensar acuerdos preliminares) resulta abrumador. Naturalmente, la influencia de estos mecanismos jurídicos se encuentra enlazado al fenómeno de Americanization.

Sin perjuicio de ello, existen áreas en que la negociación contractual sigue el itinerario signado por aquella estructura de tratos preliminares en los que se prepara una oferta, la cual luego será emitida y, de ser el caso, aceptada. Considero conveniente subrayar que algunas negociaciones no siguen el esquema de preliminary agreements a causa de factores económicos, comerciales o técnicos; en síntesis porque el beneficio esperado no compensa los costos involucrados. En tales espacios se percibe con claridad la trascendencia de dilucidar y regular adecuadamente las conductas desplegadas en los períodos precontractuales.

Como se sabe, hay quienes afirman que el Common Law es por naturaleza un sistema eficiente, es decir, las reglas formuladas en el Common Law tienden a la eficiencia pues las mismas se inducen de casos concretos. En cambio, el Civil Law y sus reglas serían ineficientes… si es que no esquemas confusos y retóricas sinsentido. Dada esta percepción, admitida incluso por civil lawyers (o juristas del Civil Law), me interesa evaluar la responsabilidad precontractual desde una óptica comparada, además de apoyarme en el análisis económico del Derecho para verificar si lo que se pregona es cierto.

En efecto, uno de los aspectos que más preocupan a los operadores jurídicos es la creación de incentivos adecuados para la inversión en los tratos preliminares pues redundará en una idónea asignación de riesgos y maximizará el beneficio social neto. Si se implementa una regla que no genere tales incentivos se pondría en riesgo las inversiones con vistas a la negociación y se generaría una discrepancia entre el número de contratos que, desde el punto de vista de la eficiencia, deben celebrarse y el numero de contratos efectivamente celebrados.

Dada la amplitud de la responsabilidad precontractual me limitaré a evaluar los incentivos e indagaré qué criterios deben considerarse para definir la regla óptima para el apartamiento injustificado de las tratativas. A tal efecto contrastaré las reglas de los sistemas estadounidense y peruano.

En el sistema estadounidense se ve con recelo la resarcibilidad de daños precontractuales, sobre todo si los daños se encuentran ligados al apartamiento de una negociación. Empero, contrario a lo que se cree, en el Restatement (Second) of Contracts y en el Uniform Commercial Code existen disposiciones sobre el deber de buena fe durante la ejecución del contrato; lamentablemente, tales reglas no han generado una corriente interpretativa que amplíe sus alcances a las etapas precontractuales. Por su parte, los tribunales opinan que: (a) las tratativas son aleatorias por lo que los involucrados se encuentran libres de todo vínculo; (b) al sistema jurídico le es, por lo general, indiferente el éxito de la negociación; (c) una regla simple como la no-resarcibilidad (o la libertad de negociación) minimiza los costos de administración de justicia si se lo compara con los costos implícitos a fijar un momento en que los tratantes no pueden apartarse injustificadamente de la negociación; y, en fin, (d) la imposición de dicho deber puede convertirse en un obstáculo para el normal desarrollo de las negociaciones (reduciendo su probabilidad de éxito al incrementar los costos o acelerando la negociación a fin de minimizarlos).

En nuestro sistema el interés por la responsabilidad precontractual es reciente y se generó, casi en exclusiva, por la atención dispensada por la doctrina. Las diversas construcciones coinciden sólo en aclarar: (i) el rol del artículo 1362° del Código Civil y (ii) la resarcibilidad del interés negativo; por el contrario, se discrepa en la naturaleza de la responsabilidad. Hay quienes acogen una explicación extracontractual, sosteniendo que se trata del incumplimiento de un deber genérico; mientras que otros abrazan una explicación contractual, sugiriendo que la buena fe es una obligación o arguyendo la existencia de una relación obligatoria sin deber primario de prestación. Sea como fuere, lo relevante para el propósito de estas líneas es que en nuestro sistema los tratantes no son plenamente libres de apartarse de las tratativas si la negociación alcanzó determinado punto de desarrollo.

En suma, las posturas de ambos sistemas jurídicos son claramente contrapuestas. En el contexto estadounidense se afirma la libertad de los tratantes y en el Perú se afirma no sólo un deber de negociar lealmente, sino un deber de no-apartarse injustificadamente. El problema a solucionar resulta el mismo pero se proponen soluciones divergentes, entonces: ¿cuál debe preferirse?

En circunstancias como la descrita se percibe nítidamente la utilidad del Comparative Law and Economics. Cabe precisar que las siguientes ideas se realizan asumiendo la neutralidad de los tratantes frente al riesgo y que la reparación de daños cumple la meta compensatoria.

Bajo la regla estadounidense que niega la responsabilidad precontractual (o en su interpretación más restrictiva) se genera un gran riesgo de under-investment: es decir, ninguno de los tratantes se verá incentivado a efectuar gastos con vistas a la celebración del futuro contrato. La razón es simple, si el contrato no se celebra el tratante que asumió la inversión soportará su pérdida, dado que no puede solicitar su reparación; mientras que si el contrato se celebra, el beneficio de su inversión será distribuido entre las partes contratantes a través de la correcta asignación de riesgos contractuales o revelando parte de su valuación subjetiva.

Por su parte, bajo la regla peruana que impone el deber de resarcir el daño irrogado la situación es exactamente la opuesta, hay un riesgo de over-investment. Si el contrato no se celebra los tratantes saben que sus inversiones serán reembolsados por su co-tratante (si la razón del fracaso es por causa imputable a éste). Consecuentemente: en un régimen de no-responsabilidad se genera una ausencia de inversión (o las mismas se realizan por debajo del nivel socialmente óptimo) y en un régimen con responsabilidad precontractual amplia se generará un exceso de inversión (o una inversión por encima del nivel socialmente óptimo).

En definitiva, ninguna de las dos reglas genera los incentivos adecuados. En tanto que las posiciones antagónicas no resuelven el conflicto, considero que deberíamos volver nuestra atención a posibles regímenes intermedios. A tal efecto, resulta sugestivo el esquema propuesto por BEBCHUK y BEN SHAHAR, quienes sugieren tres alternativas. Bajo la primera regla sólo se impondrá responsabilidad al tratante que negocie de manera oportunista provocando que a su co-tratante no le quede más remedio que apartarse de la negociación, vale decir, fenómenos de hold-up en los que un tratante no toma en cuenta los costos asumidos por su co-tratante (si un tratante se percata que el otro invierte mucho en la negociación puede aprovechar este conocimiento para obtener mejores condiciones pues sabe que la inversión se perderá si la tratativa no llega a buen término). Con esta regla el tratante oportunista es obligado a considerar los costos asumidos por su co-tratante durante las tratativas.

Bajo el segundo régimen cada tratante será obligado a reparar una porción de los costos asumidos por su co-tratante, ello sin tomar en cuenta su participación en el fracaso de la negociación. En la medida que no se evalúa la imputabilidad de la ruptura de la tratativa y que siempre habrá que reparar al co-tratante, quienes estén involucrados en la negociación procurarán hacer sus mejores esfuerzos para que esta llegue a buen término.

El último régimen establece que siempre habrá responsabilidad, limitándose el resarcimiento a un monto. Con esta regla se incentiva que los tratantes sólo efectúen gastos hasta cierto punto. Si se supera dicho monto, el tratante que invierte sabe que asume personalmente el riesgo de pérdida por lo que sólo la realizará cuando la tratativa así lo justifique, la decisión es por tanto trasladada a quien cuenta con la información adecuada y quien tiene los incentivos para tomar una decisión eficiente.

No niego que cada régimen intermedio requiere un conocimiento más o menos complejo del operador jurídico que resolverá la controversia, sea la dilucidación si uno de los tratantes incurre en hold-up, sea la determinación de la parte de las inversiones que serán reembolsados, sea la imposición del nivel de inversión tope. Sin perjuicio de lo anterior, estos regímenes permiten un nivel eficiente de inversión por lo que merecerían un análisis más detallado.

¿Y la respuesta a la pregunta inicial? De lo dicho es evidente que el sistema estadounidense no tiene una regla eficiente. Curiosamente, la regla del Civil Law se acerca mejor a la meta de eficiencia justamente porque reconoce un margen de responsabilidad. Es interesante caer en la cuenta que los agentes económicos estadounidenses a menudo hacen a un lado la regla por defecto de su sistema jurício (la regla de no responsabilidad precontractual) cuando fijan, en los preliminary agreements, la responsabilidad por un comportamiento desleal en la etapa de tratativas; ello con el propósito de asegurar las inversiones a ser efectuadas en tal etapa. Así, la eficiencia del Common law no descansaría en la regla de no-responsabilidad, sino en la libertad de pactar la responsabilidad; esto acredita la ineficiencia, la regla supletoria debiera ser aquella que establece la responsabilidad y no la regla que la niega.