El paulatino incremento en el número y magnitud de transacciones al interior del mercado peruano favoreció no sólo un aumento de interés acerca de la responsabilidad precontractual, sino una mayor sofisticación de los argumentos esgrimidos para justificarla. Por si fuese poco, la difusión de esquemas contractuales estadounidenses en operaciones de gran envergadura permitió que se acoja con entusiamo sus modelos de preliminary agreements, al punto que mucha de la discusión sobre la vinculatoriedad de estos acuerdos, su exigibilidad y la naturaleza de la responsabilidad derivada de su incumplimiento replica -con ciertas precisiones lexicales- los propios discursos estadounidenses.

No es el momento ni la oportunidad apropiada para ahondar en estos puntos pero no quería proseguir sin efectuar estas precisiones. Ahora bien, el sentido del presente post es formular ciertas preguntas claves en materia de responsabilidad precontractual, interrogantes todas ellas particularmente vigentes en un sistema del Civil Law

Las preguntas que me interesa resaltar, por el momento, son:

a) ¿Qué hipótesis pueden reconducirse a la responsabilidad precontractual?

b) ¿Cuál es la fuente de la responsabilidad precontractual?

En relación a la primera interrogante reconoceré que tradicionalmente en el Civil Law la responsabilidad precontractual se encontró ligada al conocimiento de la causal de invalidez, pese a que el propio Jhering admitió en su celebre monografía sobre la “culpa in contrahendo” la posibilidad que el daño fuese consecuencia de la revocación culposa de la oferta. Como se sabe, el supuesto que tuvo en mente Jhering al formular esta teoría fue el negocio jurídico en el que subyace un error. Si la declaración jurídico-negocial se encontraba viciada por lógica consecuencia debía anularse el contrato, sin embargo, parecía injusto que el receptor de la declaración (la contraparte), quien confiaba en la validez del acuerdo, soportase los costos económicos anexos a la celebración y eventual ejecución del contrato. Era claro que el errans (el declarante que se equivocó) tenía que asumir el pago de daños, siempre que dicha declaración fuese capaz de justificar la creación de una confianza razonable, de lo contrario no se exigiría el desembolso.

La situación descrita era incluso más problemática dada la enseñanza clásica acerca que el negocio nulo no produce ningún efecto jurídico. Ante ello, la responsabilidad del declarante debía -por fuerza- reconducirse a la responsabilidad extracontractual, desafortunadamente la típicidad presente en el régimen de responsabilidad aquiliana (incorporada luego también en el BGB) impedía tal solución. Aquí es donde se percibe el principal aporte de Jhering quien afirmó que la ausencia de efectos jurídicos anexa a la nulidad unicamente se refería a los efectos negociales derivados de la voluntad y no a los efectos ex lege, los cuales se encontraban vigentes (como la restitución). Así, el resarcimiento de los daños en fase precontractual sería un efecto legal y por tanto su naturaleza sería contractual, luego se afinó el argumento para aclarar que existía una obligación ex lege en dicha etapa cuya infracción ocasionaba la responsabilidad.

Por su parte en el derecho italiano, la incorporación de un nuevo requisito para el error cambió sustancialmente el análisis. Al afirmarse que el error, para ser causal de anulación, debía ser conocible por el receptor de la declaración ocasionó que el errans no fuese más el obligado a reparar los daños precontractuales; ahora quien los repararía era el receptor de la declaración viciada. La idea es simple, si la contraparte se percató del defecto o estuvo en capacidad de percatarse debió informarlo oportunamente impidiendo la creación de un negocio jurídico inválido. La sanción, bien vistas las cosas, se encuentra ligada a la mala fe (el receptor se percata del error y no lo informa), la negligencia (si el error era conocible y no me percate no cumplí con la diligencia ordinaria) o a las conductas estratégicas (el receptor sabe que si es diligente no sólo asumirá los costos anexos a esta conducta, sino que además no se compensará con ganancias elevadas fruto del error de la contraparte pues de existir tales defectos deberán ser informados).

En el Perú se replica el esquema italiano, por lo que debiéramos sancionar al receptor que obra con mala fe, con negligencia o implementa un comportamiento estratégico (el cual en última instancia sería doloso). ¿Eso es lo que sucede? Lamentablemente no. El sistema jurídico peruano tiene el terrible honor de ser el único sistema jurídico del que tengo conocimiento de proteger justamente a quien actúa con mala fe, con negligencia o implementando conductas estratégicas. ¿Por qué digo ello? En nuestro sistema tenemos el artículo 207° del Código Civil que impide la imposición de un resarcimiento producto de la invalidez por error, esta norma inhibe cualquier incentivo en el receptor, si éste sabe que no se le impondrán daños por no identificar causales de invalidez que vicien el negocio, entonces sencillamente no implementará medidas para detectar estos defectos pues: (i) asume el costo de este sistema y (ii) no percibe beneficios ya que tiene la norma aludida como cobertura y si informa a su contraparte del error podría perder márgenes de ganancia superiores a los normales. Esta norma, por donde se le vea, no crea incentivos adecuados en los tratantes.

No obstante lo anterior, es claro que el conocimiento de la causal de invalidez resulta una hipótesis de responsabilidad precontractual en nuestro sistema a través del resto de supuestos de nulidad/anulabilidad. Adicionalmente, otros casos de responsabilidad precontractual se presentan cuando uno de los tratantes se aparta injustificadamente de la tratativa, para eso es importante conocer las diversas fases que se atraviesan. Bajo el esquema tradicional del Civil Law es importante conocer el aporte de Faggella, quien justamente detalló cada una de estas etapas y momentos. La idea es sencilla de enunciar pero complicada de aplicar en casos concretos, normalmente los tratantes tienen la libertad de abandonar los tratos preliminares, salvo cuando se hubiere llegado a un punto de desarrollo en que se cree una confianza sobre el éxito de la negociación, por lo que el apartamiento debe fundarse en algún motivo y no ser arbitraria. En cambio, bajo el esquema angloamericano, es necesario identificar los diversos instrumentos que las partes emplean para informar el inicio de la tratativa y, de ser el caso, los acuerdos preliminares alcanzados. 

Hasta allí tenemos dos supuestos típicos de responsabilidad precontractual: (i) conocimiento de la causal de invalidez y (ii) apartamiento injustificado de las tratativas, restan por ver: (iii) inadecuación de la regla negocial al interés de una parte y (iv) daños a la esfera jurídica-patrimonial de las partes expuesta con ocasión de la tratativa. El supuesto en (iii) se explica en la figura del dolo incidental (artículo 211° del Código Civil), donde el engaño existente no es de tal entidad como para invalidar el negocio celebrado pero sí ocasiona una discordancia en el valor asignado inicialmente al contrato y el que se revela en la realidad (sea por características del bien o servicio, sea por la regulación del negocio en sí misma), ante tal discordancia se reconoce al afectado el derecho a exigir un resarcimiento. Por último, el supuesto (iv) no es más que los daños sufridos a los bienes y/o derechos de las partes que se ven expuestos con ocasión de los tratos preliminares fruto de la negligencia o el dolo de la contraparte, pensemos en una reunión de negociación desarrollada en la oficina de una de las partes y donde a causa del mal estado de conservación de la oficina la contraparte sufre un accidente. 

A fin de no extenderme demasiado, en la segunda pregunta se tiene básicamente que resolver si la responsabilidad precontractual es de carácter extracontractual (solución francesa e italiana en jurisprudencia) o contractual (solución alemana e italiana en doctrina). No trataré aquí la denominada tercera vía de responsabilidad o responsabilidad por confianza. Para afirmar la salida extracontractual basta con dos hechos concretos revelados por la comparación jurídica: (i) en los tratos preliminares no existe una relación obligatoria y (ii) el régimen de responsabilidad aquiliana en los sistemas que acogen esta salida es flexible. En cambio, la salida contractual exige: (i) afirmar que en la fase pre-negocial existe una relación obligatoria ex lege sin deber primario de prestación (o con puros deberes de protección) y (ii) el régimen de los sistemas que acogen esta salida le impone cotos a la responsabilidad aquiliana (muy claro en Alemania y en los países del Common Law).

El estado actual de las cosas en nuestro sistema me llevan a acoger la primera salida. Si a ello le sumamos, la influencia decimonónica y más precisamente francesa en nuestra regulación de obligaciones y en el libro de responsabilidad extracontractual, nos llevarán -sin ninguna duda- a ratificar esta percepción inicial. Así, en el Perú la responsabilidad precontractual derivaría del artículo 1969° del Código Civil, siendo el artículo 1362° sólo una especificación del deber de no causar daño a nadie, tal como lo sugiere Busnelli.

El tema aún requiere ser analizado desde otros puntos de vista, tales como evaluar el papel de los standards y las rules en un sistema jurídico, los incentivos generados por las reglas de responsabilidad y el alcance del objeto de la relación obligatoria (amén si esta es una relación simple o una relación compleja, aspectos todos ellos que exigen posts independientes.