Disculpen el empleo del inglés, en ciertas ocasiones opto por mantener las palabras en su lengua original ante la imposibilidad de encontrar un término adecuado en castellano. Sé que la discusión puede parecer esotérica, pero no tendría por qué serlo.

En primer lugar, aclararé qué se entiende por rules y qué se entiende por standards. Con afán de simplicidad denominaré como rules a las normas cuyo contenido (casi) no es susceptible de interpretación por el operador jurídico encargado de ejecutarlas o del responsable de asegurar su enforcement, bastará constatar ciertos datos objetivos y se desplegarán las consecuencias previstas en la norma. Por su parte, los standards sí conceden un amplio margen de interpretación, es decir, se requiere que el operador califique jurídicamente los eventos acaecidos para que se generen las consecuencias legales previstas. En una terminología más cercana a los sistemas del Civil Law puede decirse que las rules son nuestras reglas y los standards son nuestras cláusulas normativas generales.

Así, se calificará como rule a la norma que impone una multa al conductor que no respeta la luz roja, únicamente se requiere constatar si el conductor atravesó una intersección cuando la luz le indicaba detenerse. En cambio, se calificará como standard a la norma que fija el deber de comportarse de acuerdo a la buena fe durante las negociaciones destinadas a instaurar una relación contractual, en este caso quien se ocupa de aplicar la norma deberá primero determinar qué se entiende por buena fe y luego si alguno de los tratantes se apartó de tales lineamientos, para lo que se ocupará de subsumir las conductas en la noción formulada.

Ahora bien, ¿cuál es la importancia de legislar con rules o con standards? La respuesta radica en el contexto. Si en un sistema jurídico en donde existen altos niveles de corrupción y hay escasa preparación de los operadores jurídicos se legisla con standards se alienta y allana la labor de quienes se comportan al margen de la ley; mientras que legislar en base a standards será una práctica ideal para los sistemas con bajos niveles de corrupción y con una elevada preparación de los operadores jurídicos. ¿En qué sustento mi afirmación? El soporte doctrinal es un sugerente trabajo de Hans-Bernd Schäfer (quien casualmente visitó nuestro país en el mes de junio de 2012 para participar en la Conferencia anual de ALACDE) y el soporte fáctico es la propia realidad peruana.

Un ejemplo puede aclarar cuanto vengo diciendo. Digamos que una norma faculta a cierto operador jurídico a exigir discrecionalmente cierta información para otorgar un título habilitante (un permiso, licencia o autorización), ¿qué sucederá? ¿el operador exigirá a todos los mismos documentos? En caso no lo hiciera, ¿cómo sabremos qué lo motivó a exigir diferentes documentos? En la absolución de estas interrogantes se vislumbrará el inconveniente descrito. Si el legislador otorga discrecionalidad, entonces quien se encuentra encargado de ejecutar el mandato podrá ser sobornado por aquellos que pretenden evitar que se le exijan requerimientos onerosos. Cuando la decisión es discrecional, se facilita la labor del corrupto al no tornar evidente el apartamiento de los lineamientos legales, favoreciendo que enmascare su conducta en el ejercicio de su “discrecionalidad”. Aun superándose este impasse, queda uno adicional. Si el operador jurídico no tiene un óptimo nivel de capacitación es posible que no se encuentre en aptitud de interpretar y aplicar el standard.

¿Qué sugiero? En contextos como el peruano es mejor regular por rules. ¿Por qué? Simple, se desalienta que los funcionarios corruptos soliciten o reciban sobornos precisamente porque, desde su propia enunciación, la norma deja clara cómo se interpreta y aplica. Por tal motivo, la posibilidad de detectar el acto de corrupción (o de flagrante negligencia) en la interpretación y aplicación de la norma se vería incrementada y la propia probanza del evento (aunque sea por indicios) se simplificaría, permitiendo corregir, sancionar y reemplazar a los funcionarios. De la misma manera, aun cuando la capacitación del funcionario sea baja, las reglas detallan con claridad qué aspectos deberán acreditarse y sin requerir un análisis crítico de la norma; acelerando la solución de controversias, dotando de predictibilidad a los fallos judiciales, etc.

El asunto da para mucho, sobre todo en los costos involucrados en la etapa de formulación y ejecución de las normas, pero prefiero no abundar. Deseo culminar recalcando la necesidad de evaluar las ventajas de una norma más allá de su coherencia interna o incluso de su pertinencia técnica, debe además evaluarse si conviene darle una faz de rule o de standard dependiendo del contexto en el que nos movemos.