«Nunca des nada por sentado». ¿Quién no ha oído o incluso pronunciado esta sabia sentencia popular? Salvo mejor opinión, podemos convenir en que es una regla con capacidad expansiva, condensa una valiosa lección para el plano personal y para las propias labores académicas. En efecto, cuando alguien da algo por sentado no hace más que perder capacidad crítica o deja de valorar las cosas en su justa medida. Ambos son, en mi opinión, defectos sobre los cuales nos advierte implícitamente esta frase.

Aquí podría objetárseme la relevancia de lo dicho para el propósito de estas líneas. Tal vez sea importante compartir con ustedes dos experiencias que contribuirán a graficar mis ideas. Por un lado, en el Perú existe el extendido convencimiento de que un Tribunal Constitucional está formado sólo por constitucionalistas, casi como si el resto de especialistas no tuviéramos nada que ofrecer al debate de materias con relevancia constitucional. Naturalmente tal apreciación debe ser desterrada. Por otro lado, meses atrás se me consultó acerca de si la promulgación de una ley afectaba una relación contractual en vía de ejecución. Como se imaginarán la consulta conducía inexorablemente a aclarar los confines del artículo 62° de la Constitución, una norma que para la mayoría de operadores jurídicos sanciona la intangibilidad o santidad contractual.

Tengo que reconocer algo inmediatamente: las dos experiencias relatadas acreditan cómo una apreciación generalizada adquiere el rango de «verdad» incontrovertible. Como es fácil intuir, asumiré el reto de poner en entredicho estas «verdades». A fin de lograr dicho objetivo lo recomendable es el empleo de la comparación jurídica como herramienta crítica. Si bien confieso que bastaría aplicar la teoría general del Derecho para llegar a tal resultado (retomar el análisis de las doctrinas sobre la aplicación de las normas en el tiempo), juzgo necesario el empleo de la comparación jurídica justamente como vía para deslegitimar la retórica tradicional acerca de la santidad contractual.

La propia elección del tema persigue una finalidad teórico-práctica concreta. Si, por mandato de la Constitución, la ley carece de la fuerza necesaria para afectar el contenido contractual, entonces los límites que soportará el juez para intervenir sobre el contrato serán enormes; por su parte, si la ley sí tiene la potencialidad de afectar un contrato, la intervención jurisdiccional disfrutará de límites más generosos, favoreciéndose el activismo judicial a través del empleo de standards (ya por definición gaseosos) y de principios con límites poco claros.

Obviamente tengo una posición formada sobre esta idea. Pienso que no hay algo como la santidad contractual, al menos en los términos asumidos por un amplio sector de nuestros constitucionalistas y civilistas. Les ofrezco un guiño a mi propuesta (para mis alumnos/as será un tema a evaluar la próxima sesión del curso de Contratos y en general lo analizo en una publicación que se encuentra en edición):

1. Las Constituciones europeas no tienen una regla similar.-

2. La Constitución Cubana de 1940 y la ley fundamental cubana de 1959 tienen una regla sobre la “intangibilidad contractual”.

3. La Constitución estadounidense de 1787 tiene una regla sobre la sanctity of contract.

¿Cómo se interpretaron las reglas indicadas en 2 y 3? La tendencia fue justamente a negar una intangibilidad absoluta frente a cualquier acto legislativo, incluso hoy la interpretación en el sistema estadounidense niega protección constitucional a la freedom of contract. ¿Esto es útil para definir los límites constitucionales a la libertad contractual? Creo que sí, son pocos los sistemas que eligen por incorporar una regla  dirigida a la protección de la libertad contractual y los que han optado por ella no son tan generosos como se podría pensar. La razón no es complicada, no se puede abdicar de la potestad legislativa y no se puede erigir a la libertad contractual como un derecho ilimitado.

El resto lo veremos más adelante…  sobre todo a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional… pero ya pueden intuir hacia donde voy. ¿Qué opinan? ¿La santidad contractual debe ser absoluta?