common-civilEn la actualidad existen muchos académicos que dan por sentada la diferencia entre los sistemas jurídicos adscritos al Common Law y los sistemas del pertenecientes al Civil Law. Sospecho que esto explica por qué se asume que el estudiante conoce los perfiles más saltantes de esta clásica distinción. Sin embargo, creo que la mejor política es no asumir nada y por ello abordaré en estas líneas el asunto aludido. Tal esfuerzo nos permitirá estar preparados para acometer luego labores más complejas y a la vez más interesantes.

En primer lugar, hay una serie de mitos vinculados al “Derecho Común” que han obtenido carta de ciudadanía entre los operadores del Civil Law. Dicha circunstancia me resulta realmente pasmosa dado el creciente número de académicos nacionales que efectúan estudios de especialización en países adscritos a esta familia jurídica. Así, se suele sugerir que la diferencia entre ambas familias se centra en la presencia de Códigos en el Civil Law, algo desconocido en el Common Law.

La afirmación es claramente errada, al punto que se refuta sin esfuerzos; por ejemplo, en el sistema estadounidense se promulgaron, entre otros, el Uniform Commercial Code y el Uniform Probate Code. Por su parte, hay quienes sugieren que en los sistemas del Civil Law no hay lugar para la jurisprudencia o, al menos, que el juez se limita a ser “la boca de la ley”; concluyendo que el juez no desarrolla una labor creativa. En mi opinión esta es la idea que con mayor éxito se ha extendido y cuya fortaleza se asienta en un prejuicio contra los jueces.

Ciertamente no negaré que los jueces de los sistemas del Civil Law no tienen un rol tan preponderante como el asignado a sus pares del Common Law, pero de allí a afirmar que son la boca de la ley me parece excesivo. Si bien en el Perú existen jueces que se limitan a transcribir las normas “aplicables” al caso concreto, también hay jueces (y no creo que alguien intente rebatirlo) con mayor activismo (no siempre en términos positivos) o abocados a precisar los reales alcances de ciertas nociones legales. Con seguridad a más de uno le parecerá optimista mi afirmación, es posible; en cambio, la misma observación difícilmente será objetada al evaluar a la judicatura alemana o francesa, cuyos trascendentes aportes son incluso conocidos y estudiados por académicos nacionales.

Permítanme bosquejar la diferencia entre ambas familias. La verdadera diferencia entre estas familias de la tradición occidental (o del patrón del derecho creado por profesionales) se centra en la forma en que, por lo general, razonan sus operadores jurídicos. Así, en el Civil Law el razonamiento suele ser de tipo deductivo, a partir de los conceptos se irá derivando la solución a un caso concreto. Dicho en otras palabras, el operador jurídico partirá de lo general y abstracto para luego ir descendiendo hacia lo específico y a lo concreto. Por el contrario, en el Common Law el razonamiento es de tipo analógico: se evalúan los precedentes y de allí se extraen reglas para casos “similares”.

Si el caso bajo análisis posee una estructura similar al “precedente”, entonces se resolverá de conformidad con éste pero si, en cambio, el caso presenta diferencias con respecto al precedente, el juez construirá una regla. Naturalmente la corte estadounidense explicará por qué considera que el precedente no resulta aplicable al caso concreto y para ello empleará el distinguishment. Por su parte, cabe la posibilidad que el caso presente un perfil similar al precedente pero el juez considere injusta la decisión, por lo que eventualmente empleará el overruling para emitir una nueva regla (evito en estas líneas las precisiones requeridas por la diferencia entre stare decisis horizontal y stare decisis vertical).

A causa de lo antes aludido, si en el Common Law existe una tendencia jurisprudencial consolidada casi siempre superará el campo de las sentencias y se incorporará a un RestatementCon este término se denomina a una fuente de derecho (soft law) en los sistemas del Common Law, cuya estructura es similar a un Código pero para cuya formulación se recoge el sentido de las resoluciones judiciales (los Restatements se organizan según temas concretos). Las cortes estadounidenses aplican lo que dicta un Restatement a causa del prestigio y a la legitimidad intrínseca de sus disposiciones. Tal vez lo más curioso es que estos documentos son emitidos por una entidad ajena a un Poder del Estado, en específico el American Law Institute, una asociación sin fines de lucro.

En conclusión, estar al tanto de estos elementos contribuirá a inhibir ciertas objeciones al estudio de los sistemas del Common Law, aunque sobre todo ayudará a evitar un pensamiento recurrente: la inferioridad de los sistemas del Civil Law. La ilusión de la eficiencia intrínseca del Common Law es una herramientas discursiva, mas que una realidad susceptible de comprobación empírica; aspectos a los que se aludirá a lo largo del ciclo.