AEDEn las últimas décadas el estudio del Derecho se enriqueció con la incorporación de criterios (micro)económicos, al punto que tales nociones se han convertido en parte del arsenal conceptual de los operadores jurídicos. Las razones de tal fenómeno son diversas, probablemente la más sencilla es la influencia alcanzada por los modelos angloamericanos en los sistemas del Civil Law. A la fecha resulta difícil negar que los Estados Unidos de América ostenta el liderazgo intelectual en occidente, si es que no en todos los rincones del globo; pero del fenómeno de Americanization hablaré en otro momento.

Hoy la mayoría de nuestros estudiantes tiene acceso a textos de análisis económico del Derecho y la mayoría de las Facultades cuenta con un curso dedicado exclusivamente a su enseñanza y otros tantos lo emplean como método privilegiado de análisis. En este orden de ideas, aunque el análisis económico del Derecho ya no resulta “novedoso” tampoco puede decirse que se ha consolidado como un área de conocimiento general; por esta misma razón deseo escribir algunas líneas sobre el método y ofrecer cierta bibliografía básica.

Afortunadamente, dos de los manuales clásicos sobre la materia pueden consultarse on line sin inconvenientes. Por un lado, tenemos al texto preparado por los profesores Robert Cooter y Thomas Ulen titulado An introduction to Law and Economics y, por otro lado, al manual del juez Richard Posner titulado El Análisis económico del Derecho. Los textos aludidos se insertan en el mainstream del Law and Economics, un sector doctrinal que ha recibido agudas críticas gracias a los hallazgos de las ciencias del comportamiento.

Sin perjuicio de lo anterior, me detendré en cuatro (4) nociones institucionales del Law and Economics. En primer lugar, delinearé al denominado homo economicus. Así, la economía asume que los seres humanos son:

  1. Racionales, esto significa que el ser humano establece un orden de preferencia entre sus deseos, acciones y objetivos; y que sus decisiones serán consistentes con tal orden de preferencias.
  2. Buscadores de la maximización de su propio interés, lo cual exige únicamente que sus decisiones tenderán a obtener el máximo retorno al mínimo costo. La eficiencia, sin embargo, no se limita únicamente al individuo; debe existir un beneficio social neto, lo cual exige que todos los miembros de la sociedad se beneficien (optimalidad de Pareto) o que el nivel de beneficio obtenido por un sector de la sociedad compense -a nivel potencial- la pérdida sufrida por el resto de miembros de tal sociedad (criterio de eficiencia según Kaldor-Hicks).
  3. Neutrales al riesgo.
  4. Capaces de corregir sus errores casi de inmediato. Es prácticamente un corolario de lo dicho en 2), sólo es posible que los seres humanos logren maximizar su propia función de utilidad si pueden corrigir con rapidez sus errores (ojo: este modelo no niega que nos equivoquemos).

Los promotores de esta metodología acotan inmediatamente que estas asunciones no son la descripción de la realidad, sino un modelo diseñado para predecir conductas económicamente relevantes. Por tal motivo, lo importante es demostrar la precisión del pronóstico y no las bases sobre las cuales se emitió dicho juicio.

Asimismo, el análisis económico del Derecho acepta la existencia de los denominados costos de transacción o los costos involucrados para la realización de determinada operación. Entre tales costos se cuentan: a) los costos de investigación y de acceso a información relevante, b) los costos de negociación y la propia toma de decisión y c) los costos de monitoreo y de ejecución. La idea central es que el Derecho debe intentar reducir dichos costos para alentar intercambios socialmente beneficiosos, tal objetivo se alcanza, por ejemplo, en el campo contractual con la adecuada formulación de reglas supletorias, evitando que las partes deban negociar cada aspecto de su operación.

Por otro lado, pero vinculado a lo anterior, se encuentra la noción de externalidad. Bajo tal concepto se subsumen todos los efectos no contratados, positivos o negativos, que impactan en personas distintas a las involucradas en cierta operación o actividad. De manera implícita se admite no sólo la potencialidad de impactar la esfera jurídica ajena a través del ejercicio de alguna prerrogativa, así se admite que los beneficios privados de una operación no necesaruiamente son consistentes con sus costos sociales. Digamos que una fabrica se dedica a producir automóviles que le reportan un beneficio de US$ 100,000 al mes, mientras que el impacto de las emisiones bordea los US$ 200,000 mensuales; queda claro que el beneficio privado de esta actividad resulta sustancialmente menor en relación al costo social (podría intentar ser más preciso con los costos sociales asumidos pero por el momento basta con esta alusión). La sociedad, entonces, se vería beneficiada si la fábrica cierra, lo cual sucederá si las reglas legales no impiden llegar a un acuerdo o si existe una norma que impone sanción (civil, penal o administrativa) por dichas emisiones (logrando que la fábrica asuma la totalidad de costos anexos a su actividad).

Finalmente, el Estado no debe interferir en decisiones privadas. En otros términos, el denominado principio de soberanía. De acuerdo con este principio cada agente económico sabe lo que es mejor para sí mismo, por lo que permitir una interferencia exógena se juzga como la implementación de una política paternalista o, sin más, como una afectación a la libertad individual. En los últimos meses en el Perú hemos sido bombardeados por políticas de esta naturaleza y por objeciones que abrazan lo afirmado precedentemente (para el mainstream del Law and Economics estas políticas son sencillamente inadmisibles). La razón técnica de la objeción descansa en que normalmente las soluciones estatales tienen mayores costos que las soluciones privadas (una lección del trabajo pionero de Ronald Coase, el cual pueden consultar en inglés o castellano). En síntesis, el respeto del principio de soberanía del consumidor ordinariamente alentará la eficiencia.